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El Bloque de Constitucionalidad (2017)

ÍNDICE GENERAL

Prólogo a la primera edición …………………………………………….. IX

Introducción …………………………………………………………………… XI

PARTE PRIMERA

CONSIDERACIONES GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

A) ETAPA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

POR EL DERECHO INTERNO

§ 1. Introducción …………………………………………………………. 3

§ 2. Antecedentes preconstitucionales …………………………… 4

§ 3. El nacimiento del constitucionalismo y la era del constitucionalismo

clásico …………………………………………….. 7

§ 4. El constitucionalismo social …………………………………… 12

B) SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

§ 5. Introducción ………………………………………………………….. 15

XX ÍNDICE GENERAL

§ 6. Etapa anterior a 1945 …………………………………………… 15

§ 7. Etapa posterior a 1945 ………………………………………….. 19

§ 8. Décadas de 1970 y de 1980 …………………………………… 26

a) El cambio sustantivo. Los derechos de la tercera

generación …………………………………………………… 26

b) El cambio adjetivo. Constitucionalización del

derecho internacional de los derechos humanos .. 30

§ 9. La década de 1990 ……………………………………………….. 31

§ 10. Conclusiones ……………………………………………………….. 33

CAPÍTULO II

EL CONCEPTO Y LOS PRINCIPIOS GENERALES

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Y DEL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

§ 11. Introducción ……………………………………………………….. 35

§ 12. Breve referencia histórica …………………………………….. 36

§ 13. Diversos intentos de definición …………………………….. 36

§ 14. Caracteres de los derechos humanos …………………….. 40

a) Innatos o inherentes ………………………………………… 40

b) Necesarios ………………………………………………………. 41

c) Inalienables …………………………………………………….. 41

d) Imprescriptibles ………………………………………………. 42

e) Oponibles “erga omnes” ……………………………………. 42

f ) Universales ……………………………………………………… 43

g) Indivisibles e interdependientes ……………………….. 45

§ 15. Intento de definición …………………………………………… 48

§ 16. El derecho internacional de los derechos humanos.

Principios generales ……………………………………. 49

a) Presunción de autoejecutividad ………………………… 49

b) Subsidiariedad ………………………………………………… 51

c) Progresividad ………………………………………………….. 53

d) Provisión de un estándar mínimo de protección .. 54

ÍNDICE GENERAL XXI

e) Irreversibilidad ……………………………………………….. 54

f) Convergencia con el derecho interno ………………… 56

§ 17. Esbozo de definición ……………………………………………. 57

§ 18. Síntesis del capítulo …………………………………………….. 62

CAPÍTULO III

LAS FUENTES DEL DERECHO

DE LOS DERECHOS HUMANOS

§ 19. Prelusión ……………………………………………………………… 61

A) FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

§ 20. Introducción ……………………………………………………….. 61

§ 21. La costumbre ………………………………………………………. 63

§ 22. Los tratados ………………………………………………………… 63

a) Sujetos ……………………………………………………………. 64

b) Obligaciones asumidas …………………………………….. 64

c) Terminación ……………………………………………………. 65

d) Reservas ………………………………………………………….. 66

§ 23. Los principios generales de derecho ……………………… 69

§ 24. Las resoluciones de la Asamblea General de la ONU

y de la OEA …………………………………………………………. 71

§ 25. La jurisprudencia ………………………………………………… 75

B) FUENTES DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO

§ 26. Introducción ………………………………………………………… 77

§ 27. Las constituciones nacionales ………………………………. 77

§ 28. Las leyes nacionales …………………………………………….. 78

§ 29. Las constituciones y las leyes provinciales o estaduales

y las ordenanzas municipales ……………………. 79

§ 30. Síntesis y conclusiones de la Parte Primera …………… 80

XXII ÍNDICE GENERAL

PARTE SEGUNDA

HACIA LA SUPERACIÓN

DE LA DICOTOMÍA DUALISMO-MONISMO

CAPÍTULO IV

RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

GENERAL POR EL DERECHO INTERNO

A) EN LA TEORÍA DUALISTA

§ 31. Introducción ………………………………………………………. 85

§ 32. Las diferencias entre las fuentes …………………………. 86

a) Órgano legislador …………………………………………… 86

b) Derecho de coordinación y derecho de subordinación

…………………………………………………………… 88

c) Órgano juzgador ……………………………………………. 90

d) Órgano coactivo ……………………………………………… 91

§ 33. Diferencia en cuanto a los sujetos y al ámbito de

aplicación ………………………………………………………….. 92

§ 34. El conflicto de normas según los dualistas …………. 94

§ 35. Crítica al dualismo y conclusión de esta sección ….. 95

B) EN LA TEORÍA MONISTA

§ 36. Introducción ………………………………………………………. 97

§ 37. Relación jerárquica entre ambos sistemas. Variantes

del monismo …………………………………………… 101

§ 38. Algunas posturas doctrinales moderadas o eclécticas

…………………………………………………………………….. 103

§ 39. Conclusiones ……………………………………………………… 106

C) EN LA PRÁCTICA INTERNACIONAL Y CONSTITUCIONAL

§ 40. Introducción ……………………………………………………… 107

ÍNDICE GENERAL XXIII

§ 41. El derecho internacional público ………………………… 109

a) El derecho internacional deja librado al criterio

de cada Estado el modo en que su derecho interno

recepta al internacional …………………………. 110

b) Un Estado no puede prevalerse de su derecho

interno para incumplir una obligación internacional

……………………………………………………………. 111

c) El derecho interno es un simple “hecho” para el

derecho internacional …………………………………….. 112

d) El Estado que asume un compromiso internacional

debe adecuar su legislación interna a

este . ………………………………………………………………. 113

e) El principio de primacía del derecho internacional

………………………………………………………………… 114

f ) ¿Qué queda del monismo y del dualismo? ……….. 115

§ 42. El derecho constitucional …………………………………… 117

§ 43. Conclusiones ……………………………………………………… 127

CAPÍTULO V

LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS

POR EL DERECHO INTERNO

EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

§ 44. Introducción ……………………………………………………… 129

§ 45. El nacimiento de la corriente ……………………………… 131

a) Constitución de Portugal de 1976 ……………………. 131

b) Constitución de España de 1978 ……………………… 132

c) Constitución del Perú de 1979 …………………………. 135

§ 46. Los instrumentos internacionales de derechos humanos

como pauta interpretativa de las normas

constitucionales …………………………………………………. 136

§ 47. Los instrumentos internacionales de derechos humanos

como fuente colateral de derechos y garantías

……………………………………………………………………. 139

a) Constitución de Chile de 1980 …………………………. 139

XXIV ÍNDICE GENERAL

b) Constitución de Paraguay de 1992 ………………….. 140

c) Constitución de Nicaragua de 1987 …………………. 142

§ 48. Jerarquía constitucional subordinada al principio

“pro homine” ……………………………………………………… 143

a) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

de 1999 ……………………………………………… 144

b) Constitución de Ecuador de 2008 …………………… 145

§ 49. Constituciones que establecen jerarquía supralegal,

pero infraconstitucional ………………………………. 148

§ 50. Normas escuetas y jurisprudencia de avanzada …… 149

§ 51. Instrumentos internacionales de derechos humanos

con jerarquía constitucional …………………………. 152

§ 52. Los países del Caribe pertenecientes al “Commonwealth”

británico ……………………………………………….. 153

§ 53. Síntesis y conclusiones ……………………………………….. 156

CAPÍTULO VI

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS

§ 54. Introducción ……………………………………………………… 159

§ 55. El concepto de soberanía en los siglos XVI a XIX …… 160

§ 56. El concepto de soberanía en el derecho internacional

contemporáneo …………………………………………….. 167

§ 57. El concepto de soberanía en el derecho internacional

de los derechos humanos ………………………………. 170

a) La doctrina ……………………………………………………. 172

b) La jurisprudencia de la Corte Internacional de

Justicia ………………………………………………………….. 173

c) La jurisprudencia europea …………………………….. 175

d) Jurisprudencia nacional …………………………………. 177

§ 58. Conclusiones del capítulo …………………………………… 178

§ 59. Conclusiones de la Parte Segunda ………………………. 179

ÍNDICE GENERAL XXV

PARTE TERCERA

LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO Y DEL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO

CONSTITUCIONAL ARGENTINO

CAPÍTULO VII

RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO EN EL DERECHO ARGENTINO

§ 60. Introducción ………………………………………………………. 185

§ 61. Normativa aplicable …………………………………………… 185

§ 62. Aplicación de los tratados internacionales en el derecho

interno argentino ……………………………………… 192

a) El problema de la operatividad de las normas

de derecho internacional ………………………………… 192

b) El problema de la jerarquía normativa ……………. 197

§ 63. Aplicación de la costumbre y de los principios generales

de derecho internacional en derecho interno

argentino ………………………………………………………. 208

§ 64. Reforma de 1994 ……………………………………………….. 211

§ 65. Conclusiones ……………………………………………………… 215

CAPÍTULO VIII

RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA REFORMA

CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994

§ 66. Introducción ……………………………………………………… 217

§ 67. Instrumentos internacionales de derechos humanos

……………………………………………………………………. 218

a) Clasificación de los instrumentos ……………………. 222

XXVI ÍNDICE GENERAL

b) Declaraciones ………………………………………………… 223

c) El Protocolo …………………………………………………… 225

§ 68. Condiciones de vigencia ……………………………………… 227

a) Que estén en vigor …………………………………………. 227

b) Reservas y declaraciones interpretativas …………. 229

c) Jurisprudencia internacional …………………………. 232

§ 69. Jerarquía constitucional ……………………………………… 233

a) Igualdad de rango ………………………………………….. 233

b) Equiparación pero no “incorporación” ……………. 236

§ 70. “No derogan artículo alguno de la Primera Parte

de esta Constitución” ………………………………………….. 239

a) Posturas negatorias de la jerarquía constitucional

………………………………………………………………… 240

b) Postura que sostiene la jeraquía constitucional

atenuada ……………………………………………………….. 241

c) La postura de las diferencias jerárquicas dentro

del bloque ……………………………………………………… 242

d) Jurisprudencia de la Corte Suprema ………………. 244

e) Nuestra postura …………………………………………….. 246

§ 71. “Deben entenderse complementarios de los derechos

y garantías por ella reconocidos” …………………. 247

a) Complementariedad de derechos ……………………. 247

b) Complementariedad de jurisdicciones ……………… 247

§ 72. Conclusiones del capítulo …………………………………… 249

CAPÍTULO IX

INGRESO Y EGRESO DE NORMAS

AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

§ 73. Elevación de otros tratados a la jerarquía constitucional

………………………………………………………………… 251

a) Encuadre ………………………………………………………. 251

b) Declaraciones ………………………………………………… 251

c) Tratados mixtos …………………………………………….. 252

d) Retroactividad y progresividad ………………………. 254

e) ¿Delegación del poder constituyente? ……………… 255

f ) Jerarquía de estos tratados……………………………… 255

g) Ejercicio de esta facultad del Congreso …………… 257

ÍNDICE GENERAL XXVII

§ 74. Salida de normas del seno del bloque. El régimen

de denuncias ……………………………………………………… 260

a) Concepto y régimen de las denuncias ……………… 260

b) Implicancias de las denuncias sobre la jerarquía

de los tratados ……………………………………………….. 262

c) Denuncia de los tratados sin jerarquía constitucional

……………………………………………………………. 264

d) Efectos de la denuncia . ………………………………….. 264

§ 75. Enmienda o modificación de algún tratado con jerarquía

constitucional ………………………………………… 266

§ 76. Conclusiones ……………………………………………………… 267

CAPÍTULO X

ARMONIZACIÓN DE NORMAS DENTRO

DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

§ 77. Introducción ………………………………………………………. 269

§ 78. Qué ocurría antes de la reforma …………………………. 270

a) Contradicciones normativas …………………………… 271

b) Colisiones de derechos de raigambre constitucional

……………………………………………………………. 272

§ 79. Pautas generales ………………………………………………… 273

a) El principio “pro homine” ………………………………. 274

b) El principio “pro actione” ………………………………. 281

c) El deber de adoptar medidas internas …………….. 284

§ 80. Conclusiones ……………………………………………………… 285

CAPÍTULO XI

INFLUENCIA DEL BLOQUE SOBRE EL SISTEMA

DE DERECHOS Y GARANTÍAS

DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

§ 81. Introducción ……………………………………………………… 289

§ 82. Derecho de rectificación o respuesta ………………….. 289

XXVIII ÍNDICE GENERAL

§ 83. Derecho de propiedad ………………………………………… 296

a) El interés social como subordinante ……………….. 297

b) Indemnización previa y justa ………………………….. 299

§ 84. Limitaciones y restricciones a los derechos humanos 299

§ 85. El estado de sitio y los estados de excepción ………… 303

a) Normativa constitucional ……………………………….. 303

b) Normativa internacional ……………………………….. 304

c) Efecto de la conformación del bloque ……………… 305

§ 86. Desaparición forzada de personas ………………………. 307

§ 87. Otros derechos …………………………………………………… 312

§ 88. Conclusiones ……………………………………………………… 314

CAPÍTULO XII

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

FRENTE AL PODER CONSTITUYENTE

REFORMADOR, LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Y LA CORTE SUPREMA.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

§ 89. Introducción ……………………………………………………… 317

§ 90. La incorporación de nuevos instrumentos al bloque

y el ejercicio del poder constituyente por el

Congreso …………………………………………………………… 317

§ 91. Reforma constitucional posterior ………………………… 322

§ 92. ¿El principio de supremacía de la Constitución se

ve alterado con la conformación del bloque? ………… 327

§ 93. ¿Cómo juega el artículo 27 de la Constitución respecto

de los tratados de jerarquía constitucional? … 331

a) Instrumentos expresamente mencionados en el

artículo 75, inciso 22 ……………………………………… 331

b) Tratados que el Congreso eleve con posterioridad

……………………………………………………………….. 332

§ 94. ¿La Corte Suprema ya no es suprema? ………………… 334

a) Planteo ………………………………………………………….. 334

b) Respuesta ……………………………………………………… 335

c) Consecuencias de esa respuesta …………………….. 335

d) Evolución de la jurisprudencia argentina ………… 337

ÍNDICE GENERAL XXIX

§ 95. El control de convencionalidad ………………………….. 343

§ 96. Conclusiones ……………………………………………………. 345

CAPÍTULO XIII

¿LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

Y LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL INTEGRAN

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD?

§ 97. Introducción ……………………………………………………. 349

§ 98. La Constitución material …………………………………. 349

§ 99. Jurisprudencia internacional ……………………………. 353

§ 100. Conclusiones del capítulo …………………………………. 355

§ 101. Conclusiones de la Parte Tercera ………………………. 356

PARTE CUARTA

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

EN DERECHO COMPARADO

CAPÍTULO XIV

ORÍGENES DE LA EXPRESIÓN “BLOQUE

DE CONSTITUCIONALIDAD”.

SU UTILIZACIÓN EN FRANCIA

§ 102. Introducción …………………………………………………….. 363

§ 103. Primera utilización de la expresión ……………………. 364

§ 104. La construcción del bloque por el Consejo Constitucional

……………………………………………………………. 366

§ 105. El contenido del bloque …………………………………….. 368

a) La Constitución ……………………………………………. 368

b) El Preámbulo de la Constitución vigente ………. 368

c) La Declaración de Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789 ……………………………………….. 369

XXX ÍNDICE GENERAL

d) El Preámbulo de la Constitución de 1946 ……… 372

e) Los principios fundamentales reconocidos por

las leyes de la República ………………………………. 373

§ 106. Otros posibles componentes de bloque ………………. 375

a) Los principios generales del derecho …………….. 375

b) Los objetivos de valor constitucional …………….. 376

c) Reglamentos adoptados por las Asambleas Parlamentarias

…………………………………………………. 378

d) Las leyes orgánicas ………………………………………. 378

e) El derecho internacional público ………………….. 379

f ) Derecho comunitario ……………………………………. 381

g) El Convenio Europeo de Derechos Humanos … 381

h) Jurisprudencia del Consejo ……………………………. 382

§ 107. Qué ocurre en el seno del bloque ………………………. 382

§ 108. Conclusiones ……………………………………………………. 385

CAPÍTULO XV

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESPAÑA

§ 109. Introducción …………………………………………………….. 389

§ 110. ¿Cuáles son las normas que integran el bloque? …. 390

a) Normas de la Constitución …………………………… 390

b) Algunas normas contenidas en los estatutos de

autonomía ……………………………………………………. 391

c) Normas de rango subconstitucional ……………… 392

§ 111. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional …… 393

a) Sentencia 10/1982 ………………………………………… 393

b) Sentencia 26/1982 ………………………………………… 395

c) Sentencia 39/1982 ………………………………………… 395

d) Sentencia 38/1983 ………………………………………… 397

e) Sentencia 66/1985 ………………………………………… 400

f ) Sentencia 29/1986 ………………………………………… 401

g) Sentencia 137/1986 ………………………………………. 402

h) Sentencia 99/1987 ………………………………………… 403

§ 112. Aplicación judicial del bloque de constitucionalidad

………………………………………………………………….. 404

ÍNDICE GENERAL XXXI

§ 113. Proyección del bloque de constitucionalidad al

derecho comunitario ………………………………………… 405

§ 114. Conclusiones ……………………………………………………. 408

CAPÍTULO XVI

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

EN AMÉRICA LATINA

§ 115. Introducción ……………………………………………………. 411

§ 116. Panamá ……………………………………………………………. 411

a) La Constitución formal ………………………………… 412

b) Jurisprudencia de la Corte Suprema en materia

constitucional …………………………………………. 412

c) La costumbre constitucional ………………………… 413

d) Reglamento de la Asamblea Legislativa ………… 413

e) Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud

del Orden Constitucional ……………………………… 414

f ) Casos especiales de pertenencia al bloque …….. 415

§ 117. Colombia …………………………………………………………. 416

a) Normativa constitucional …………………………….. 416

b) Doctrina colombiana ……………………………………. 417

c) Jurisprudencia constitucional ………………………. 418

§ 118. Bolivia …………………………………………………………….. 421

§ 119. República Dominicana ……………………………………… 423

§ 120. Conclusiones ……………………………………………………. 425

§ 121. Conclusiones de la Parte Cuarta ……………………….. 427

Bibliogafía …………………………………………………………………….. 429